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治理垃圾短信刑法不能缺位

来源: 作者: 时间:2013-11-28

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  中共十八届三中全会提出“推动人民代表大会制度与时俱进”,您对完善人民代表大会制度有何建议?

  必须强化权利救济

  究其根本,垃圾短信侵害的是几亿手机用户的权益。可十多年来,这个庞大的群体除了无奈地删除垃圾短信外,只能向提供服务的运营商投诉,如同“羊投诉狼”;或者被动地等待行政主管部门替他们维权。

  俗话说,无救济即无权利。试想一下,如果没有产品质量“三包”、惩罚性赔偿、后悔权等消费者权益保护规定,没有协商、仲裁、投诉、诉讼等多种维权渠道,一切产品质量问题都依赖行政部门解决,即使各地工商管理部门忙到瘫痪,恐怕也无法保障所有消费者的权益吧?

  从本质上看,手机用户、SP(通讯增值业务提供商)和电信运营商之间的关系,与消费者、生产者和销售者三者的关系相似。单一的行政治理不仅成本高,还存在打击不力、救济不及时等问题。当务之急,是通过综合立法,尽快明晰手机用户的权利,畅通他们的维权渠道,规范运营商和SP的行为,迫使他们处于主管部门和亿万用户的多重监管之下,才能有效改变三大营运商对垃圾短信视而不见,甚至明里暗里地支持鼓励传播并从中谋利的局面。

  首先,应明确手机用户对广告类短信享有知情权、决定权和收益权:运营商向用户发送广告类信息前,应告知信息性质、发送频率、抵扣话费方式及参与方式。用户不同意接收的,不得发送;用户同意接收的,应重点提醒话费抵扣方式、退订方式,经用户确认后根据协议发送。其次,尽快明确垃圾短信的行政执法主体,落实主管单位,畅通“12312”网络不良与垃圾信息举报受理电话。如运营商未经用户同意或请求,擅自发送广告类短信,诈骗类、涉黄涉黑等违法短信,以及未按协议抵扣广告类短信话费的,用户可以向行政主管部门投诉,相关部门须在法定时限告知用户处理结果。再有,应建立惩罚性赔偿及“谁受益、谁负责”的严格责任制度,便于用户通过民事诉讼维权;运营商构成犯罪的,主管部门应及时移交司法部门处理。

  垃圾短信单一行政治理方式的最大弊端不在成本之高与打击不力,而在于本质上的权力本位。权力与生俱来的强制性和不平等性,使其天性上不可能真正尊重和有效维护个人权利。若有一天,每个饱受垃圾短信困扰的普通用户都可以获得及时、有效、充分的救济,每个微小的不受垃圾短信骚扰的权利都能得以实现,垃圾短信就能走出“越治越多”的怪圈。

  对垃圾短信进行单独立法

  垃圾短信总能“过五关斩六将”,笔者认为其原因多样:刑法方面,相关罪名目前缺乏立案标准和定罪量刑的细化标准,导致执法中的认定困难;新消费者权益保护法尚未生效且对相应规定也缺乏对应的惩罚性条款;治安管理方面,对于性骚扰、恐吓信息追究得多,对于垃圾短信的骚扰追究得少;民法方面,很少个体会因垃圾短信而提起诉讼,高昂的司法成本会得不偿失。最终,垃圾短信队伍在这些漏洞间穿梭,游刃有余。

  如何治理“垃圾短信”?笔者认为可参考域外法律,对垃圾短信、垃圾邮件等进行单独立法,向用户推销商品和服务的广告短信必须要征得手机用户的书面同意,违反并滥发垃圾短信者,处以重罚;用户也可以联系政府部门,将自己的电话号码免费列入“不接受电话推销名单”,从而合法避免垃圾广告信息的骚扰。规范运营,向社会大众发送短信必须具备运营资格证,在短信上有显著推广标志,资格证的授予可以防止其他个人或团体的相应行为,显著的推广标志可以帮助识别防止诈骗类短信发生,相关举措也有利于规范运营、落实责任。对刑法相关罪名尽快出台相关司法解释或相关判例指导,更加严格保护公民的个人信息安全,防止由于公民隐私泄露带来更多的犯罪。建立垃圾短信骚扰的赔偿机制,加大违法成本。对于垃圾短信发送达到一定数量的,公益和社会团体可以进行诉讼并按垃圾短信数量获得高额赔偿。

  既要打“苍蝇”更要打“老虎”

  垃圾短信的利益链条很长,发送者、运营商、出卖个人信息的中间商等都能从中获得各自的利益。以往的精力被过多地放在了打击垃圾短信发送者等“小鱼小虾”身上,用力不小但震慑作用有限。

  当前,掌握短信接收和发送渠道的电信运营商,作为垃圾短信的源头把控者,非但没有肩负起企业应当承担的社会责任感,反而默默参与到垃圾短信的分赃链条之中,有的明知其是垃圾短信发送商而为其提供短信发送平台,有的明里暗里为垃圾短信的横行提供各种规避监管的技术支持。因此,整治垃圾短信,在对群发垃圾短信者等“苍蝇”保持高压态势的同时,更要对为垃圾短信提供方便的“老虎”即电信运营商加大惩处力度。

  保护个人信息及隐私尚需立法的不断细化和完善。2012年12月,全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》出台,规定任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求,或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。但时至今日,针对该份文件的相关配套法律规定尚未颁布,垃圾短信、商业性电子信息及个人信息权利等概念的界定也有待明确。对此,加快建立内涵明确、措施齐全的个人信息保护法律体系,加大对涉及个人信息违法犯罪行为的打击处罚力度,显得迫在眉睫。

  治理垃圾短信刑法不能缺位

  面对愈演愈烈呈蔓延趋势的垃圾短信,除了从源头治理、技术堵截外,发挥刑法应有的惩戒和教育作用,加大群发垃圾短信行为成本不失为明智选择。

  就我国刑法而言,治理垃圾短信有三项罪刑可适用:

  一是以诈骗罪惩治群发诈骗信息等垃圾短信行为。早在2011年4月“两高”就出台司法解释将通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息等5种电信诈骗行为定性为诈骗罪。同时明确利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息5000条以上,或者拨打诈骗电话500人次以上,以及诈骗手段恶劣、危害严重的,应当认定为刑法规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

  二是以非法经营罪惩治群发垃圾短信经营广告业务行为。以短信群发方式经营广告发布等业务属于增值电信业务,按照《电信条例》的规定,应取得《增值电信业务经营许可证》,未取得该许可证,任何组织或者个人从事这项业务都属于非法经营。因此,当违法收入和违法情节达到量刑标准的则可依非法经营罪追究责任人的刑事责任。三是以渎职罪惩治监管部门不作为或监管不力。电信诈骗违法犯罪呈泛滥趋势,电信业务经营者未能采取切实有效的措施、落实安全监管制度也是一个非常重要的因素。我国电信条例第62条规定,在公共信息服务中,电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于第57条所列内容的,应当立即停止传输。因此,对于电信运营商的不作为而监管不力的,可依法追究相关部门和责任人的渎职行为。

  

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