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商业贿赂犯罪基础问题研究

来源: 作者: 时间:2012-11-23

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  【内容提要】 本文对广义的商业贿赂犯罪和狭义的商业贿赂进行了研析,认为应确立狭义的商业贿赂概念,以区别于公职贿赂犯罪概念。我国现行商业贿赂罪包括商业行贿罪和商业受贿罪,其中“贿赂”的范围以财产性利益说为基准,但应扩及部分非财产性利益;其犯罪构成的“谋取利益要件”必须予以保留;回扣、手续费行为,不管其主体如何,应定性为商业受贿罪;医生收受“红包”应当以职业道德规范去调整,不应定为受贿罪或者商业受贿罪。本文还就商业贿赂犯罪的立法完善问题进行了探讨。

  【关 键 词】商业贿赂犯罪/商业贿赂的范围/谋取利益要件/回扣、手续费/立法完善

  二战以后,随着全球经济一体化,贿赂犯罪呈现跨国蔓延的趋势,引起了国际社会的广泛关注。2003年10月31日,《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在第58届联合国大会审议通过,同年12月,该公约在墨西哥梅里达举行的国际反腐败会议上开放,供各国签署。为了纪念该公约的签署、唤起国际社会对腐败问题的重视,联合国将每年的12月9日确立为国际反腐败日。《公约》共71条,分为8章。其前3章就公职贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的危害、定义及对策等问题做了详细的规定。2005年10月27日,全国人大常委会在第66条“争端的解决”第2款予以保留的情况下,批准了该公约,同年12月14日《公约》对我国生效。

  一、商业贿赂犯罪概念之厘清

  2006年1月6日,在中共中央纪律检查委员会第六次会议上,胡锦涛总书记指出:“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。”国务院第四次廉政工作会议强调要把开展治理商业贿赂专项工作作为2006年反腐倡廉的重点,重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。为响应党中央和国务院的决定,全国展开了治理商业贿赂的专项斗争。由于商业贿赂犯罪并非我国的法定罪名,也由于刑事政策的宏观性,学界多从不同层面理解商业贿赂犯罪,对商业贿赂做了各种各样的阐释,导致了商业贿赂犯罪概念的模糊甚至误解,有必要予以厘清。

  (一)广义商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪

  关于商业贿赂犯罪概念的界定大致有四种观点:一种观点认为,商业贿赂,是指经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不当地给予相关单位或个人好处,或者与商业活动密切相关的人,利用其所处有利地位,不正当地收受经营者好处的行为。这种意义上的商业贿赂不是一个专业术语,也不是特指一种行为,而是指两类行为:商业行贿行为和商业受贿行为。[1]9 另一种观点认为,在商业活动中,经营者为购买或者销售商品、提供或者接受服务,违反国家规定,采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为是商业贿赂。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域,但是由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用,因而我国商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权搞权钱交易。[2]1689 第三种观点认为,商业贿赂是指市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。[3]5 第四种观点认为,商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念,即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂;而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以,商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的并不是一个条文,而是多个条文。换言之,商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。商业贿赂并非刑法意义上的类罪,也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。因此,不仅完全没有必要而且不应当在刑法意义上讨论所谓“商业贿赂”的犯罪构成要件(商业贿赂犯罪刑法概念否定论)。[4]5

  前三种观点认为,商业贿赂是发生在商业领域的贿赂犯罪,包括商业活动主体与国家工作人员利用职务搞权钱交易,即一般意义上的贿赂罪。因此,其对商业贿赂的界定是广义的。第四种观点认为,凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象,都可以称为商业贿赂,商业贿赂犯罪不是刑法意义上的独立的犯罪类型,不应当在刑法意义上讨论其犯罪构成。基于此,这种观点指出:“既然刑法没有规定所谓商业贿赂罪,刑法理论上就不能也不应当编造出所谓商业贿赂罪的构成要件。另一方面,由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定的比较全面,即使从立法角度而言,也不必另行增设所谓商业贿赂罪。所以,司法机关工作人员需要掌握的是刑法所规定的各种贿赂犯罪的法益与构成要件,然后判断现实发生的事实是否符合刑法所规定的构成要件。因为离开刑法的规定,另行确立商业贿赂的犯罪构成要件,再依据所谓商业贿赂罪的构成要件认定犯罪的做法,必然违反罪刑法定原则。此外,司法机关也不能因为全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作,就忽略了对其他领域的贿赂犯罪的查处。”[4]5-6 这种观点从我国刑法的规定出发看问题,也符合我国现行的商业贿赂刑事政策的现实,当然有其合理性,其实质仍然是一种广义的商业贿赂犯罪概念,但其没有进一步探讨商业贿赂犯罪的精确界定。

  那么,商业贿赂犯罪到底是什么?《牛津法律大辞典》将“商业”一词解释为:“商品交换和与商品交换有关的一切活动。”商业与营利是如影随形的,因而在一定程度上可以将商业活动理解为经济活动,但商业活动的概念要大于经济活动,如文艺演出可以分为商业性演出和公益性演出,体育比赛可以分为商业性比赛和公益性比赛,等等。由此,根据我国的刑事政策,广义的商业贿赂犯罪是指发生经济活动以及商业活动中的贿赂犯罪,是商业活动中的行贿、受贿、介绍贿赂犯罪的总称,包括部分公职贿赂犯罪(含发生在公务性经济活动中的商业贿赂)和纯粹的商业贿赂犯罪。具体说来,包括中纪委六次全会、国务院廉正工作会议和全国纠风会议精神确定的商业贿赂范围,即工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销领域的商业贿赂,以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电信等方面的商业贿赂。也就是说,广义的商业贿赂犯罪,不仅包括商业领域经济活动主体之间为争夺市场、谋取经济利益而发生的贿赂犯罪,而且还包括商业领域发生的国家工作人员利用职权实施的索贿、受贿犯罪。我国刑法分则中规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪,对公司、企业、其他单位人员行贿罪,受贿罪,行贿罪,介绍贿赂罪,单位受贿罪,单位行贿罪,对单位行贿罪,都可以含括于其中。

  (二)确立狭义的商业贿赂犯罪概念,与公职贿赂犯罪概念分立

  与前述商业贿赂犯罪刑法概念否定论相对,北京大学周密教授指出:“既然称商业贿赂为贿赂,那它就是一个刑法的概念。因为贿赂达到一定社会危害性,就是犯罪,毫无疑问,严重的商业贿赂也是犯罪行为。它不同于普通贿赂的特点在于,它是一个从经济领域产生的一种新的社会现象,而不是一个简单的名词术语的问题。”[5]8 笔者对此深表赞同,周密教授强调的商业贿赂刑法概念,其实质就是一种狭义的商业贿赂犯罪概念。狭义的商业贿赂犯罪是相对于公职贿赂犯罪而言的,公职贿赂犯罪指在国家权力行使的过程中发生的贿赂,属于公共权力寻租的范畴;狭义的商业贿赂犯罪是指在社会商业活动过程中发生的贿赂,属于社会权力寻租范畴。由此,狭义的商业贿赂犯罪,可以界定为商业活动中的行为主体系非国家机关及其工作人员的贿赂犯罪,包括商业行贿罪(向公司、企业、其他单位人员行贿罪)和商业受贿罪(公司、企业、其他单位人员受贿罪),但不包括公职贿赂犯罪,是纯粹的商业贿赂犯罪。也有学者将其定义为“对商业人士的贿赂”,从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的另一类贿赂罪。[3]3

  从历史的角度看,狭义的商业贿赂犯罪(以下简称商业贿赂犯罪)是逐渐由贿赂犯罪中独立出来的,其经历了一个较长的演变过程。1979年刑法制定的历史背景下,商事主体基本上都是国家干部,商业贿赂都是按公职贿赂处理。所以当时的刑法没有关于商业贿赂犯罪的规定。后来,随着经济的改革,商事主体多元化,相关的违法犯罪活动引起立法机关的重视。1993年9月2日,人大常委会通过的《反不正当竞争法》首次对商业活动中的贿赂违法活动作出了规定。该法第8条第1款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定了公司董事、监事、职工受贿罪,这是我国在刑事法律中首次规定商业方面的贿赂犯罪。同年,最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,构成商业受贿罪。由此,“商业贿赂”这一称谓开始出现在我国的法律制度中。国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定:“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”“前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。”“第2款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”1997年修订刑法吸收了上述单行刑法及司法解释的规定,在一般受贿罪即国家工作人员构成的受贿罪之外,规定了公司、企业人员受贿罪;在一般行贿罪之外规定了对公司、企业人员行贿罪。随着形势的发展,2006年6月,《刑法修正案(六)》将这两个犯罪修正为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”、“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”。

  商业贿赂犯罪的法益侵害性不同于公职贿赂犯罪,确立狭义的商业贿赂犯罪概念有其历史必然性。周密教授指出,商业贿赂的社会危害性主要表现在两个方面:首先,商业贿赂严重影响国家税收收入,已成为我国经济发展的一大痼疾;其次,商业贿赂严重破坏正常的社会经济关系和人际关系,不利于社会主义和谐社会的构建。[5]9 市场经济是一种利益经济,追求经济利益被认为是天经地义的。但市场经济又是竞争有序的法制经济,商品的生产、交换、分配、消费及其他经济行为都应当规范化、合法化,具有确定性和可预期性。各种商业行为都应当在市场经济公平竞争的机制下进行,应遵循国家法规乃至商业惯例。在市场经济中,各商业主体有着各自的经济目的,参与到市场中去。其中,有的商业主体不是依靠合格的商品质量,良好的服务,按诚实信用原则公平竞争,而是依靠商业行贿的不法手段,实现其经济目的,追求巨额不法利润。正如马克思引用一位经济学家的话来形容的那样:“有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞死的危险。”[6]265 商业贿赂犯罪的法益侵害性,主要体现在它不但破坏公平竞争的市场经济秩序,阻碍市场机制的有效运行,破坏市场资源的合理配置,还危害消费者权益,造成社会财富的巨大浪费。此外,商业贿赂还会滋生各种经济犯罪,助长权力寻租的丑恶现象,损害政府的形象。商业贿赂犯罪概念的确立可以明确界分不同质的贿赂行为,区别对待,警示作用明显,有利于培养公众对刑法的忠诚信仰,也有利于我国刑法与国际公约衔接。

  二、商业贿赂犯罪重点问题探究

  (一)“谋取利益”保留论

  根据我国《刑法》的规定,商业受贿罪的成立必须具备“为他人谋取利益”的要件。近来,有学者认为,由于商业受贿罪中“为他人谋取利益”存在无法克服的缺陷,不利于惩治日益猖獗的商业受贿犯罪行为,而且也与《公约》的规定不相协调,应当在立法上将该要件予以取消。为了贯彻《公约》有关规定之精神,克服我国刑法规定的不足,有必要在立法上取消商业贿赂罪谋取利益之要件。[7]1595 笔者不以为然。

  首先,对“为他人谋取利益”理解的不同,不能成为取消该要件的口实。确实,如何理解“为他人谋取利益”,在我国刑法学界意见并不完全一致,主要观点大概有三:一是主观要件说,认为只要行为人具备为他人谋利益的意图,无论谋利益的行为是否实施,利益是否谋取到,都不影响本罪的成立。[8]629 二是客观要件说,即认为行为人利用职务之便收受了他人财物,只有实施了为他人谋取利益的行为,为他人谋取了利益才可构成本罪。[9]679 本罪的索取贿赂不要求为他人谋取利益。[10]358 三是新客观要件说,认为不管是索取他人财物,还是收受他人财物,都必须为他人谋取利益。但“为他人谋取利益”只是一种允诺行为,不要求行为人实际上为他人谋取了利益。[8]601-603

  应当明确的前提是,为他人谋取利益的性质上看,既包括他人应得到的合法、正当的利益,也包括他人不应当得到的非法、不正当的利益。[11]340 此其一。其二,“为他人谋取利益”客观说是不妥当的,因为其对谋取利益行为的理解过于绝对,有的虽然没有为他人谋取利益的行为,但收受了他人的贿赂,具备了为他人谋取的目的,符合该罪的犯罪构成。虽然从我国刑法分则关于犯罪主观要件的规定来看,立法者通常是以“以……为目的”、“过失”、“明知”等方式表示的,但不能以此否定犯罪构成的普遍适用性。此外,《刑法》第163条的表述与第385条的表述存在明显差异,不宜根据对刑法第385条的规定来理解刑法第163条。从《刑法》第163条的规定看,为他人谋取利益与数额较大这两个条件,显然同时适用于索取他人财物与非法收受他人财物。本罪的索取贿赂不要求为他人谋取利益的观点不能成立。其三,商业受贿罪中,行为人收受财物的目的意在为他人谋取利益,否则,虽然收受了他人财物,亦不能构成本罪。对收受行为来说,提供财物的人如果没有任何利益的要求,单纯送予他人财物的行为则不是行贿,而是赠与。只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益,都应属于意在为他人谋取利益。这样的理解既符合我国刑法的规定,也为该罪区别于诈骗、敲诈勒索等犯罪提供了法律依据,因而是正确的。最后,《公约》第18条规定了“影响力交易”罪,为取得“不正当好处”是该罪的构成要件之一。《公约》第16条规定了“外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂”罪、《公约》第21条规定了“私营部门贿赂”罪。这两种犯罪的规定中都有为谋取好处的要件,或者可以推导出为谋取好处的要件。关于“谋取利益”要件,我国现行刑法的规定与《公约》基本一致。所以,商业贿赂犯罪中“谋取利益”的要件取消论是不能成立的,“谋取利益”要件必须予以保留。

  (二)回扣、手续费引发的思考

  长期以来,我国法律对“国家工作人员”的概念一直以“身份论”的观念来界定,认为凡是具有“国家干部”身份的,不管在国家机关还是国有企业,区别只在于工作岗位的不同,在宗旨上则并无差异,都是为人民服务,所以以一种统一的政治标准来要求所有国家工作人员。这种观念反映在刑法立法上,就是无论从事何种工作的国家工作人员,只要在行使职权过程中受贿,就是公职受贿犯罪,突出表现在对经济往来中收受各种名义的回扣、手续费的规定上。

  《刑法》第163条第2款规定,公司、企业、其他单位的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业、其他单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”由于回扣、手续费都与商事行为相联系,在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费的行为在逻辑上明显属于商业贿赂范畴,只是其行为主体具有国家工作人员身份而在立法上被归入公职贿赂罪或广义商业贿赂犯罪的范畴。由此,其定性取决于行为主体的身份,行为人是国家工作人员的定受贿罪,非国家工作人员的则定商业受贿罪。

  但是,区分商业受贿与公职受贿犯罪的关键,在于受贿方行为客观方面的差异,要看其是否利用了公共权力,利用了公共权力的为公职受贿,没有利用公共权力的则为商业受贿。非国有公司、企业从生产经营管理到商业流通、慈善捐助各个环节的行为本质上都属于私权行为,以受贿罪论处的合理性更值得怀疑。在经济往来中并没有利用公共管理职权的便利,仅仅作为平等交易关系的一方利用其在公司、企业、其他单位中业务上的便利而收受各种名义的回扣、手续费的受贿行为,由于不是公共权力上的权钱交换,而是企业法人的经营权上的权钱交换,应以商业受贿罪论处。

  (三)医患之间“红包”问题

  医患之间“红包”问题,是指在疾病诊疗过程中,患者及其亲友送给医生礼金,以及医生收受患者礼金的行为。对于患者而言,送给医生“红包”往往是出于对自身健康考虑,唯恐医生在治疗时不能尽职尽责,故患者的行为是从其自身的合法利益考虑,其主观上并非刑法上构成行贿罪所要求的“为谋取不正当利益”,所以其送给医生“红包”的行为不构成行贿罪或者商业行贿罪。

  成问题的是医生收受患者“红包”的行为。有少数观点认为,对医生的上述行为可以动用刑法加以定罪处罚。但理论和实务界多数观点认为,对医生的此种行为不宜动用刑法处理,如北京市卫生局治理商业贿赂领导小组负责人指出:“红包”是不正之风,也要认真进行治理,但与商业贿赂是不同性质的问题。[12] 即认为患者私下里送给医生的“红包”不属于行贿受贿的犯罪行为,只能算是一种不正之风。笔者同意后一种观点。

  首先必须明确的是,医院可以分为国有医院和私有医院。国有医院中的医务人员可以分为两类:一类是医院的管理者,如院领导、相关部门的负责人等行政管理人员,另一类是普通的临床医师、药剂师、护士等。国有医院的管理者在药品和医疗器械采购的品种、数量、价格中享有一定的行政权力,其行为符合公务行为的构成,可谓从事公务,其符合国家工作人员的构成。但普通临床医师、药师、护士的诊疗行为,是利用自己的体力或智力、技术知识为患者提供诊疗服务的专门性职业行为,其行为不符合公务行为的构成,不属于公务行为,而系一种特定的职业行为,或者是执业行为。所以,国有医院的医生收受“红包”的行为不能构成受贿罪。

  那么,国有医院的医生收受“红包”的行为能否构成商业受贿罪呢?私有医院的医生收受“红包”的行为能否构成商业受贿罪呢?笔者认为,答案都是否定的。

  对于医生而言,收受患者红包的行为是否构成商业受贿罪,其定性的焦点主要来自于对医生的收取红包利用的是否职务上的便利还是一种职业(劳务上)的便利的争论。“利用职务上的便利”不但是受贿罪的构成要件要素之一,也是商业受贿罪的构成要件要素之一①。通说认为,“利用职务上的便利是构成公司、企业人员受贿罪的必备要件,指公司、企业的工作人员利用自己主管、经管或者参与某项工作的便利条件”。[11]340 受贿犯罪、商业受贿罪由其权钱交易的本质决定,必须体现一定的权力,因此仅仅是工作上便利是不行的。受贿犯罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性,商业受贿罪侵犯的法益是国家对公司、企业的管理秩序和公司、企业的利益。[11]340 在受贿犯罪中,就受贿人来说,之所以能够索取或收受他人财物,是因为他的职权或所处地位能够对行贿人的某种需要产生决定性影响;就行贿人来说,之所以要行贿,是要利用受贿人手中的权力来获得某种利益。双方各取所需的基础在于受贿人具有能使对方获得利益的职务便利条件。

  既不能对“利用职务上的便利”作无限扩大的解释,也不能作过于狭隘的解释。利用职务上的便利的内涵包括下列几个方面:(1)利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限;(2)利用凭借自己的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务相关的权限,为送去贿赂的人谋取利益;(3)利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员,或者利用其他对有求于己的人员职务上的权限,为送贿人谋取利益。[9]702 后两种行为虽然利用第三者的权限,但其是以自己的职务、岗位、地位等为基础的。倘若与自己的职务、岗位无关,如纯系人情关系,诸如朋友关系、亲属关系,则不属于职务之便的范围,收受这样的财物,不应以犯罪论处。而医生与患者的关系不是一种简单的商务合同关系,而是一方掌握了特殊的专业知识与技能,而另一方接受其提供的专门性职业(执业)服务的特殊服务关系。在诊疗过程中医生与患者是一种平等的医疗服务关系,医生对患者进行的诊疗活动是为了为患者解除病痛,根据其职责要求和工作目的,按照患者病情进行的有针对性的诊疗行为,必须遵循医疗专业常识和工作规则,不会因为收到或者没有收到红包而改变。如果医务人员在这种专门性的活动中收受了患者的“红包”,从表面上看似乎符合权钱交易的贿赂犯罪的特点,但是这里的权是一种专门性的职业活动,系基于知识与技能的考核而获得。

  当然,患者之所以担心受到不公的诊疗对待或者为了受到更好的诊疗而送红包,只是在当前医疗行业不良风气的影响下而产生的自身主观的一种担心或认识,但这并不能改变医生诊疗行为的性质。因此,医生对患者进行诊疗系职业行为,由于不具备受贿赂左右的职务,没有异化为利益上的权钱交易。所以,收受“红包”行为不构成对公务廉洁性的侵犯,但败坏了行业风气,应当以职业道德规范去调整,而不应当以刑法去干预从而认定为构成受贿罪或者商业受贿罪。

  三、商业贿赂犯罪之立法完善

  由于我国加入了《公约》,根据《公约》的要求完善惩治商业贿赂犯罪的法律体系,有效地行使刑事管辖权,既是我国应当履行的一项国际法律义务,也是我国国家主权的体现。

  首先,关于商业贿赂的范围。在现代社会,大多数国家的刑法认为,“贿赂除了财物、财产性利益之外,还包括其他非物质性利益”,如意大利、瑞士、德国、日本等国即是如此。[13]779 为了惩治贿赂犯罪,一些国际条约和文件中明确规定了贿赂的定义,《公约》第15条、第16条、第21条将“贿赂”界定为“不正当好处”(undue advantage)。《公约》将贿赂定位于“不正当好处”,“好处”的范围明显大于我国现行刑法中的“财物”,即使采取“财产性利益”说这样的扩大解释来理解“财物”也是如此。由此看来,将我国刑法中商业贿赂犯罪的对象扩张及于某些非财产性利益,将其规定为“不正当好处”或者“不正当利益”是国际法要求的义务。但在目前,根据罪刑法定原则,我国应以财产性利益说为标准。

  其次,关于广义的商业贿赂罪,主要是根据《公约》第15条和第16条进行完善。《公约》第15条规定了“本国公职人员贿赂”罪,包括行贿与受贿两个方面:(1)行贿:直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为;(2)受贿:公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或者间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。《公约》第16条规定了“外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂”罪:包括行贿与受贿两个方面:(1)行贿:直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。(2)受贿:外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。

  再次,关于商业贿赂犯罪的完善,《公约》第18条和第21条的规定是重要的参照系。第18条规定了“影响力交易”罪,包括行贿与受贿两个方面:(1)行贿:直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(2)受贿:公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或者间接索取或收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。作为影响力交易罪中的“影响力”,系指人以间接方式来作用或改变其他人或事的力量,可分为由社会赋予个人的职务、地位、权力等形成的权力影响力和以本人的品德、才能、知识和感情等因素为基础形成的非权力影响力[14]289 第21条规定了“私营部门贿赂”犯罪,包括行贿与受贿两个方面:(1)行贿:直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处,以使该人违背职责作为或不作为;(2)受贿:以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受不正当好处,以作为其违背职责作为或者不作为的条件。

  最后,可考虑在刑法典中设立贿赂罪专章,下设公职贿赂和商业贿赂两节。关于商业贿赂犯罪立法模式,应采用双轨制。日本对于商业贿赂犯罪的治理实行就是双轨制,虽然其刑法典只规定了公务员的贿赂犯罪,但其附属刑法却详尽规定了在经济活动中发生的商业贿赂犯罪,例如,在日本《关于经济关系罚则整备的法律》中规定了垄断事业公司或者:依据临时物质供需调整法出于经济管理目的而依法从事经济统制业务的公司或者合伙“的工作人员,就职务上的事项收受、要求或者约定贿赂的,被认定为商业贿赂犯罪。[15]98 美国关于商业贿赂犯罪的特别立法较多:对国内发生的商业贿赂犯罪,有联邦贿赂法、霍布斯法、不正当敛财及不正当犯罪组织法等;对美国公司在国外的行贿行为,有海外反腐败法等加以惩治。这种做法的好处是针对性强,但缺点就是法律过于繁杂。[5]9 而我国对于商业贿赂犯罪的规定实行的是单轨制,即在刑法典中规定商业贿赂犯罪。这种单轨制的立法模式具有其弊端,因为“法有限而情无穷”,要使成文的刑法典概括一切可能发生的犯罪现象,不可避免地会使刑法典失去明确性,与罪刑法定原则相冲突。现实生活中有的犯罪仅仅发生在特定的行业和职业,如公司、教师、司机、医师等。对这些行业和职业的人群而言,其最为关心的是调整自己特定职业领域的法律关系的法律,如公司法、教师法、医师法等,在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性,更能有效地发挥刑法的功能,有其合理性。周密教授也认为,“从我国司法实践出发,主要运用附属刑法来治理商业贿赂比较可行。因为,各个行业根据各自特点来解决一般问题的同时,通过援引附属刑法规定来解决各自领域的犯罪问题比较适合我国国情,如保险行业、教育行业等。这样做既切合实际、针对性强,又避免了法律雷同。”[5]9 总之,运用刑事立法的双轨制来对商业贿赂犯罪进行治理,可以顾及犯罪样态的复杂性,是刑法功利思想的现实化,可以达到严密惩治腐败刑事法网的效果。

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